Жизнь после деофшоризации

Судя по всему, уже в ближайший год россияне, владеющие капиталом за рубежом, испытают на себе все тяготы деофшоризации. Основные неудобства будут связаны с принятием закона о контролируемых иностранных компаниях (Controlled Foreign Company — CFC). О сути надвигающихся трудностей для российских налогоплательщиков и о фундаментальных подходах к их преодолению рассказывает Валерий Тутыхин, адвокат, партнер юридической компании John Tiner & Partners с более чем 20-летним практическим опытом в области защиты активов.

Минфин не случайно опубликовал законопроект по CFC до того, как внести его в Госдуму, — в этом есть некая партизанская хитрость — чтобы профессиональное сообщество начало активно обсуждать варианты ухода от закона, а Минфин мог бы их учесть. Поэтому все семинары, которые сейчас проводятся по деофшоризации, активно посещаются сотрудниками Минфина, слушающими разный креатив от «Большой четверки» и иностранных юридических компаний, которые находятся на переднем крае интеллектуальных способов обхода государственных ограничений. Примечательно, что на момент публикации статьи автору были доступны уже три альтернативные версии законопроекта, причем со значительными отличиями друг от друга. Самый последний из них Минфин опубликовал на своем сайте 27 мая с. г.

Анализ законопроекта показывает, что в нем есть не только лазейки, но и банальные ошибки, документ еще будет эволюционировать. Но уже в теперешнем виде он предполагает три уровня неудобств.

Первый уровень неудобств связан с признанием офшорных компаний «контролируемыми иностранными компаниями» с обязанностью контролирующего лица — российского физического или юридического лица-резидента платить налог с нераспределенной прибыли, а также подавать сведения о наличии таких компаний в налоговые органы РФ. Если у российского налогового резидента имеется доля больше 10% в зарубежной структуре, то он однозначно подпадает под эту норму. При меньших долях ситуация будет зависеть от степени его влияния на решения по распределению прибыли. Но поскольку законопроект оговаривает как прямое, так и косвенное влияние, то он затрагивает и номинальные схемы.
Офшорный список нормативно существует уже несколько лет, и единственной интригой сегодняшнего дня остается вопрос, включит ли Минфин в него Кипр. Но даже если Кипра в списке не будет, его ценность с точки зрения налогового планирования очень условна.

Во-первых, за всеми получающими из России доход кипрскими компаниями российской налоговой однозначно подразумевается наличие российского бенефициара. Во-вторых, Кипр юридически прозрачен для российских запросов — как уголовных, так и налоговых.

Неудобство номер два — это необходимость сообщать в российскую налоговую службу о долях свыше 1% в иностранных структурах, причем не только из стран офшорного списка. А если это бенефициарный интерес в какой-то «структуре» — не юридическом лице (прежде всего имеются в виду трасты), то о нем надо докладывать даже безо всякого процента, просто по факту того, что вы являетесь бенефициаром.

«Большая четверка», насколько я знаю, уже начала умничать на эту тему, потому что понятие «бенефициар» в русском языке не покрывает всех возможных нюансов иностранного трастового права. В трастовом праве существует beneficiary — прямой указанный бенефициар, и есть так называемый object of power — это лицо, которое может быть сделано бенефициаром по воле управляющего трастом, а может и нет. Полагаю, что наша налоговая служба не будет сильно в этом разбираться и будет исходить из более консервативной трактовки: если человек так или иначе упомянут в трасте как лицо, которое может получить выгоду, то он должен об этом отчитаться.

Контролируемая иностранная компания (Controlled Foreign Company — CFC) — теоретически любая зарубежная компания или некорпоративное образование (т. н. структура, включая трасты, фонды, партнерства и т. д.), которая контролируется налоговыми резидентами России (для физических лиц это те, кто проводит в России больше 183 дней). При этом данная структура может не быть юридическим лицом (как, например, траст).

Интересно отметить, что первая версия законопроекта содержала основной критерий CFC — это юрисдикция местонахождения компании или структуры в государстве, включенном в т. н. офшорный список Минфина. Этот список уже существует несколько лет и включает государства, предоставляющие льготный режим налогообложения и не раскрывающие информацию о владельцах компаний. Последняя версия уже не содержит офшорного списка, а критерии подпадания под CFC максимально широки — охватываются все иностранные компании и структуры, кроме тех, которые специально исключены. Об этих исключениях поговорим отдельно. Контролирующее лицо — лицо, влияющее на решения по распределению прибыли организации после налогообложения на любом основании (владение акциями, договор, механизм протектора траста и т. п.). К организациям относятся не только юридические лица, но и трастовые фонды, товарищества без образования юридического лица.

Контролирующим лицом считается тот, кто через управляющую компанию так или иначе может участвовать в решениях по распределению прибыли. Если у лица доля прямого или косвенного участия в организации превышает 10%, то оно автоматически считается контролирующим, даже если не влияет на распределение прибыли (например, пайщики фонда, владельцы привилегированных акций). Контролирующие лица офшорных структур с долей более 10% обязаны выплачивать налог со своей доли в нераспределенной прибыли в размере 13% для физических лиц и 20% — для юридических лиц. Если же прибыль CFC распределяется
физическому лицу в виде дивидендов, то оно заплатит 9% налог в РФ, а налоговая база будет равна нулю, поскольку вся прибыль будет распределена.

Остается открытым вопрос, что делать в том случае, если человек не знает, что он — бенефициар траста? Например, если владелец капитала создал траст в пользу своей супруги и детей, то он редко им об этом сообщает. Ему принципиально важно, чтобы в случае его смерти или недееспособности трастовый управляющий уведомил его близких, что им что-то причитается через механизм траста, а не через механизм наследования. О существовании траста они узнают только в этот момент. 

Экспертное сообщество сейчас сетует на то, что Минфин мог бы более тонко урегулировать вопрос с бенефициарами траста и целый ряд других вопросов. Мне же тут вспоминается старая шутка: носорог плохо видит, но при его весе это не его проблема. Минфин действительно плохо разбирается в нюансах иностранного права, но при существующих силовых возможностях российского государства это не его проблема, а проблема тех, кто пытается от него спрятаться. 

Третья группа неудобств связана с положением законопроекта, которое заставляет считать российскими налогоплательщиками те иностранные компании, которые дефакто управляются российскими резидентами или из России. Не хочу на данном этапе анализировать каждую из норм законопроекта на предмет неточностей и давать какие-то рекомендации по одной банальной причине — любые советы сейчас не терпят публичности. Но уже можно сказать, что в законопроекте есть фундаментальные дыры. Часть из них объясняется недостатком международной квалификации экспертов, которые писали законопроект, часть — осознанным нежеланием Минфина делать контроль с самого начала абсолютным. Я уверен, что специалисты министерства читали американское и европейское законодательство по CFC и весь набор привязанных к нему правовых норм. Наиболее жесткие нормы налогообложения граждан по всему миру приняты в Америке. Но наш Минфин не стал копировать американский вариант, позволяющий закрыть все лазейки. 

Пути законного обхода возникающих в связи с законопроектом по CFC ограничений и неудобств остаются. Могу спрогнозировать, что, уходя от норм, россияне будут применять три основных подхода.

ПОДХОД НОМЕР ОДИН: РУССКИЙ АВОСЬ

Заранее могу сказать, что этот подход под названием «Авось пронесет» или «А как они узнают?» будут исповедовать, по самой консервативной оценке, 80% наших предпринимателей. И определенная часть этих людей права — до них руки не дойдут, но, к их сожалению, правы они не в отношении себя лично, а лишь статистически. Кого именно поймают, а кого нет, знать не дано. Каналы утечки информации далеко не исчерпываются прямыми запросами российской налоговой службы. Возможно, руки не дойдут до частного инвестора, держащего пару миллионов через фирму на BVI в управлении у иностранного брокера, при этом не получающего на эту фирму прямых переводов из России, не хранящего в России на нее никаких документов и никому о ней не говорящего (что само по себе сложно представить). С другой стороны, это не значит, что кто-то другой не будет держать на территории РФ документы, косвенно подтверждающие наличие у россиянина такой BVI-фирмы, что какая-то информация не всплывет через год или два, что он не может поссориться с деловыми партнерами, развестись с женой, попасть под надзор по совершенно не связанной с ним лично причине. Но эти люди не будут ничего менять и будут надеяться на авось. Это хорошо для российской налоговой, потому что ей надо будет кого-то ловить, и это хорошо для двух других категорий, потому что ловиться будет прежде всего первая категория. Ведь если все спрячутся — представим себе гипотетически такую ситуацию — Минфин придумает новый закон, отточенный до американского варианта.

Законопроект предусматривает ограниченный перечень исключений из правил CFC. Первое из них — это биржевой листинг иностранной контролируемой компании. Действительно, ряд российских довольно крупных промышленных и торговых холдингов уже давно разместили на биржах акции иностранных холдинговых компаний, при том, что их бенефициары традиционно живут в РФ. Законопроект лишь упоминает термины «листинг» и «допущены к обращению» на фондовой бирже, что уже дает простор для планирования. Второе исключение — некоммерческие организации, не распределяющие доходы своим участникам и иным лицам. Пока не понятно, какие именно структуры имеют такую квалификацию, но напрашивается аналогия с благотворительными фондами и компаниями, уставной целью которых не является коммерческая деятельность, а также отсутствует уставный капитал. Третье, самое интересное исключение — местонахождение компании в т. н. белом списке. Его еще предстоит создать Минфину, и туда войдут страны, которые обмениваются информацией с налоговыми органами РФ, но при этом эффективная ставка налогообложения пассивных доходов компании составляет не менее 15% (75% от российской ставки). Очевидно, что в последней версии законопроекта по сравнению с его первоначальной редакцией от 19 марта в полной мере реализована «партизанская» тактика Минфина. В первой версии использовался критерий попадания под правила CFC в отношении компаний, расположенных в т. н. черном списке Минфина РФ. Консультанты сразу же бросились анализировать структуры из стран, не входящих в данный список, и напрасно потратили усилия. Минфин все переиграл за несколько недель.

ПОДХОД НОМЕР ДВА: ПАТРИОТИЧЕСКИЙ

Есть другая категория людей, которые сочтут себестоимость поддержания иностранной структуры, не подпадающей под закон о CFC, слишком большой по отношению к размеру их накоплений. Таких людей будет много, и они до конца 2014 г. будут активно переводить средства из офшоров в личную собственность, чтобы они «всплыли» в России.

Кто-то сделает это по-тихому, просто разместив в российском банке личный депозит и сославшись на наличие старых накоплений. Кто-то пойдет на еще более дерзкий шаг и до конца текущего года выведет средства из офшора в виде дивидендов, заплатив 9% государству. Надо понимать, что если эти деньги не были заработаны каким-то реальным иностранным бизнесом и именно той компанией, которая будет платить дивиденды, то это гораздо более рискованная стратегия, чем при подходе номер один. Потому что если сейчас на фоне украинского кризиса государство не будет трогать людей, переводящих офшорные накопления в Россию, то это не значит, что история не изменится через год, потому что бюджет из-за того же самого кризиса понадобится наполнять. И те, кто распределил активы со своих офшоров в виде дивидендов, окажутся самой легкой добычей, которая даже защищаться не сможет. 

Это — категория самоубийц, потому что мало кто сможет объяснить добросовестность происхождения денег на офшоре, если они туда переводились по типовой схеме: в России зарабатывался неучтенный доход, по прибалтийскому или кипрскому каналу деньги уходили за границу, а оттуда напрямую зачислялись, например, на офшор BVI. И когда из этих денег будут обратно в Россию уплачены дивиденды, налоговой будет достаточно только запросить отчетность уплатившей их компании, чтобы схема «поплыла».

ПОДХОД НОМЕР ТРИ: ЭЛЕГАНТНЫЙ

В военной медицине есть понятие shell-shock, то есть шок от слишком интенсивного потока негативных событий. Человек теряет способность мыслить рационально и принимает необдуманные решения. Сейчас именно такая ситуация: Украина, санкции, нестабильность Кипра, новые законы, анонсируемые в России каждую неделю, и пр., и пр. Очень сложно пока не принимать никаких решений, выбрать спокойную неделю и просто все обдумать. Так вот, третья категория людей — это те, кто психологически выдержит первый удар, примет все изменения к сведению и с холодной головой будет стараться найти способ продолжать владеть своими структурами, не подпадая под закон о CFC. Таких людей будет немало, и их состав будет весьма разнообразным.

Часть российских владельцев крупного капитала уже и так раскрыты перед различными российскими субъектами — перед ФАС и ЦБ (как владельцы долей российских банков), перед банками-кредиторами, перед российским государством (как субъекты, контролирующие крупных господрядчиков, стратегические месторождения и т. д.), перед биржами (как владельцы крупных пакетов публичных компаний). Все эти люди используют офшоры.

Законопроект предусматривает ограниченный перечень исключений из правил CFC. Первое из них — это биржевой листинг иностранной контролируемой компании. Действительно, ряд российских довольно крупных промышленных и торговых холдингов уже давно разместили на биржах акции иностранных холдинговых компаний, при том, что их бенефициары традиционно живут в РФ. Законопроект лишь упоминает термины «листинг» и «допущены к обращению» на фондовой бирже, что уже дает простор для планирования. Второе исключение — некоммерческие организации, не распределяющие доходы своим участникам и иным лицам. Пока не понятно, какие именно структуры имеют такую квалификацию, но напрашивается аналогия с благотворительными фондами и компаниями, уставной целью которых не является коммерческая деятельность, а также отсутствует уставный капитал. Третье, самое интересное исключение — местонахождение компании в т. н. белом списке. Его еще предстоит создать Минфину, и туда войдут страны, которые обмениваются информацией с налоговыми органами РФ, но при этом эффективная ставка налогообложения пассивных доходов компании составляет не менее 15% (75% от российской ставки). Очевидно, что в последней версии законопроекта по сравнению с его первоначальной редакцией от 19 марта в полной мере реализована «партизанская» тактика Минфина. В первой версии использовался критерий попадания под правила CFC в отношении компаний, расположенных в т. н. черном списке Минфина РФ. Консультанты сразу же бросились анализировать структуры из стран, не входящих в данный список, и напрасно потратили усилия. Минфин все переиграл за несколько недель.


Иностранная компания считается управляемой из России, если: — заседания совета директоров или иного руководящего органа организации проводятся на территории РФ;

— руководящее управление организацией обычно осуществляется из РФ;
— главные (руководящие) должностные лица организации осуществляют свою деятельность в РФ;
— бухгалтерский учет организации ведется в РФ;
— архивы организации хранятся в РФ;
— бухгалтерский или управленческий учет ведется в РФ;
— делопроизводство осуществляется в РФ;
— приказы или иные распорядительные документы издаются в РФ;
— наем сотрудников и управление персоналом осуществляется в РФ.
Последние четыре критерия будут применяться в качестве «вспомогательных», т. е. когда согласно основным критериям определить налоговое резидентство будет невозможно.

Для них будет важно не спрятаться или переписать все на подставных лиц, а продолжать владеть долями, просто не попадая на дополнительное налогообложение. Большинство бизнесменов, владеющих раскрытыми долями, уже являются весьма состоятельными людьми. Вопрос постоянного пополнения кубышек для личного потребления от бизнеса перед ними уже не стоит, то есть дивиденды они не распределяют. Для них принципиально важно, чтобы те офшоры, которые владеют их активами и получают из России поток доходности, могли действовать как казначейские компании и перераспределять полученные средства между другими компаниями группы, то есть реинвестировать. По нынешней версии CFC-законопроекта они будут вынуждены платить налог с нераспределенной прибыли этих компаний на любом этапе холдинговой цепочки. 

Для таких людей есть элегантные юридические решения, причем даже такого характера, что их можно раскрыть перед ФАС и налоговой инспекцией, и вряд ли они смогут предъявить какие-то претензии. Юридическая техника в этом смысле ушла гораздо дальше, чем формулировки закона по CFC. Аналогичные решения существуют для тех, кто не раскрыт сегодня как владелец и не захочет раскрываться. Эту категорию людей больше волнует конфиденциальность владения российскими активами, чем налогообложение. Более того, если  предложить им не в российской юрисдикции заплатить 9—13% с дивидендов в обмен на лояльность местной власти, то они с удовольствием это сделают. В России же они не хотят этого делать лишь по соображениям безопасности. Для них есть решения самого разного толка, их не одно и не два, а целый набор. Некоторые решения эксплуатируют неудачные формулировки CFC законопроекта, но они вряд ли будут долгосрочными. Потому что рано или поздно Минфин сделает заплатки к закону или (если захочет поиздеваться и ввести ужесточения задним числом) создаст судебный прецедент, на который можно будет ссылаться и который будет сводиться к тому, что у той или иной структуры имеются признаки схемы ухода от налогообложения. Другая группа способов не попасть под действие закона о CFC потребует наличия дружественной инфраструктуры за границей, поэтому вряд ли устроит людей с капиталом в 500 тысяч долларов. Хотя такая защита имеет уже абсолютный иммунитет по отношению к минфиновским законопроектам, потому что построена на других реалиях.

Табу для российских резидентов, не желающих подпадать под CFC-нормы:

— быть директором (единоличным или одним из) в иностранной структуре;
— быть владельцем 1% и более в компании из любой страны, не подпадающей под какое-либо исключение из CFC (биржевой листинг, некоммерческие организации или «белый список»);
— быть напрямую бенефициаром офшорного траста (в любой доле);
— владеть более 10% любой иностранной компании или «структуры» (кроме «белого списка» и пр. исключений);
— напрямую как российское физическое лицо выступать какой-либо стороной трастового правоотношения, например, быть учредителем траста (settlor),
быть доверительным собственником (trustee) или иным контролирующим лицом траста, включая выполнение функции протектора траста;
— делать доступными доказательства того, что поручения по управлению иностранной компанией даются с территории России (электронная почта, направление «инструкций» номинальным директорам или трасти, свидетельские показания и т. п.);
— хранить в России сколь бы то ни было объемный пакет бумаг по иностранной компании и ее сделкам — неважно, у себя или у другого лица;
— вести бухгалтерский или управленческий учет, делопроизводство, равно как и осуществлять текущее управление офшорными компаниями из России.

Немного футурологии

Если говорить о будущем, то после принятия закона о CFC, а это случится очень быстро, последует его постепенное ужесточение — скорее всего до американской модели, потому что руководство России однозначно определилось с курсом на усиление налогового и валютного контроля. С копированием американской модели, правда, есть одно «но»: Америка, хотят наши политики того или нет, — это глобальный игрок, глобальный полицейский и глобальный контролер, поэтому для всех приватных банков по всему миру нет хуже клиента, чем американский гражданин. Россия же такой глобальной сетью влияния не обладает и сможет контролировать своих граждан и резидентов лишь до той степени, до которой она сможет договориться с кем-то об обмене информацией и принудительном исполнении российских решений. Охотно верится, что в случае открытия счета в Минске или Алма-Ате о российском гражданине налоговикам будет известно все, но как только россиянин выпадет из чисто российской среды и бизнеса, он выпадет и из системы контроля.

Еще один большой вопрос — будет ли Россия вводить налогообложение по признаку гражданства или сохранит его, как сейчас, по признаку резидентства. Сегодня если человек не резидент, то все его доходы внутри России облагаются налогом по более высокой ставке, но об остальных доходах он имеет право не отчитываться. Нынешняя же российская политика направлена на то, чтобы как можно жестче привязать российских граждан к нашему государству, и в перспективе трех-пяти лет Россия скорее всего перейдет к налогообложению и валютному контролю по принципу «центра жизненных интересов» либо «гражданства», как в США, а не по критерию лишь срока пребывания на территории страны. Любопытно, что принцип «центра жизненных интересов» (center of vital interests) является также и основным критерием «разрыва связи» при разрешении вопроса о двойном налоговом резидентстве на основании налоговых соглашений, заключенных Российской Федерацией. Если коротко, то это означает, что российский бизнесмен, пусть даже и фактически проживающий более 183 дней за рубежом, но имеющий семью, недвижимость, деловые связи и т. д. в России, будет признан российским налоговым резидентом, а значит, подпадет под правила CFC и под весь комплекс российских налоговых правил.

Еще более жесткий принцип налоговой привязки — критерий «гражданства». Если этот принцип введут в России, то россияне познают на себе, что такое быть американским гражданином, работающим в другой стране: две налоговые декларации, два набора правил, нежелание банков сотрудничать. Произойдет окончательная поляризация владельцев капитала: кто-то останется в России, а кто-то решит обрубить концы (то есть уехать из страны и отказаться от гражданства). Те, кто останется, будут более податливым и лояльным классом. 

Уже сейчас из-за череды международных санкций россияне начинают чувствовать себя иранцами, которые виноваты лишь по факту своего паспорта. Если иранец имеет вид на жительство в приличной стране и на родине почти не появляется, с ним нормально ведут дела как с резидентом другого государства, хотя и могут поставить на особый контроль его капиталы в банке. Но если иранец приехал из Ирана, то его априори считают агентом иранской политики, несущим риск размещения денег иранского государства и спецслужб. И с такими людьми работают только наиболее отчаянные банки. Россияне уже начали на себе ощущать такое же отношение. Желая того или нет, российские политики поляризовали отечественных бизнесменов и во многих случаях не в пользу России, потому что безопасность капитала для многих является доминирующим интересом — большим, чем возможность казаться лояльным гражданином.
Если бы эта политика началась 20 лет назад, мы бы плавно из СССР переехали в новые реалии, но за последние 20—25 лет у нас предпринимательский класс стал настолько международным, что загнать обратно в страну можно только небольшую часть, причем не самую инициативную и далеко не самую богатую. 

Парадоксально, но при этом и Запад сейчас делает все, чтобы российскому капиталу там было некомфортно. Запад со своей политикой и банковскими барьерами является сегодня крупнейшим агентом Кремля по возвращению денег в Россию. А 2014 г., наверное, станет годом своеобразного катарсиса в сознании российских капиталистов, которые наконец поняли, что вынуждены лавировать между рисками отъема активов в России и такими же рисками ареста и последующего отъема активов иностранными банкирами. Все пытаются сейчас найти золотую середину, перебирают страны и типы инвестиций, но не сразу находят удовлетворительные решения.

Уход в реальную экономику на Западе как альтернатива накоплению остатков на счетах также не сулит ничего выгодного. Если не брать чиновников и стремных личностей, которым «лишь бы вложить» и которые покупают сети заправок в Германии, маленькие отели в Швейцарии, складские комплексы в Англии, то есть практически бесприбыльные инвестиции, то спектр возможностей по зарабатыванию денег ничтожен.

В развитых странах основные состояния сегодня делаются в «новой экономике» — Интернет, биотехнологии, электроника, технологии манипуляции массовым поведением (соцсети и пр.), прорывные медицинские технологии и так далее. Ну и в отдельных элитарно-монопольных бизнесах, к которым относится колониальная сырьевая добыча в странах третьего мира при поддержке «домашнего» политического режима, дистрибуция мировых брендов (особенно табака, алкоголя и медикаментов), оружейный бизнес, господряды, какие-то отдельные проекты в недвижимости. Российскому капиталу путь в эти бизнесы закрыт.

Сухой остаток

Деофшоризация почти не способна затронуть людей с крупными капиталами — тех, у кого есть средства на реструктуризацию, на юристов, аудиторов и поддержание собственной инвестиционно-трастовой инфраструктуры за границей. Это понимает российское правительство, как и правительства во всем мире. 

Если почитать дебаты американского конгресса о том, как крупнейшие корпорации страны оптимизируют налоги в офшорах, то хорошо видно, что в тюрьму за неуплату налогов попадает стоматолог дядя Джо, а гиганты безнаказанно имеют столько офшорных и низконалоговых подразделений, сколько хотят.

В России в отношении крупных владельцев капитала действует та же логика. На них налоговые ужесточения по большому счету не распространяются, у них в силу размера и диверсификации есть фактический иммунитет. Государство это понимает и осознанно охотится за мелкой рыбкой, потому что совокупных накоплений у мелочовки статистически больше, чем у жирных котов. Все национальные планы по деофшоризации и устрашающие лозунги призваны запугать и дезориентировать среднестатистического налогоплательщика — за ним и будут гоняться.